La mayoría de las veces he observado que la práctica totalidad de las personas utilizan el «me quiero separar» cuando en realidad se quieren divorciar y por ello muy pocas personas conocen, realmente, las diferencias entre separación y divorcio.

Resulta muy habitual que se produzca la siguiente conversación en el despacho:

De manera recurrente, la mayoría de las personas utilizan «separarse» cuando, en realidad, no saben cuál es la diferencia entre separación y divorcio o, peor aún, lo que quieren es divorciarse.

Con esta entrada queremos terminar definitivamente con esa confusión. A partir de la lectura vas a saber qué implica separarse y qué consecuencias tiene el divorcio.

Y vamos a empezar con el plato fuerte. Vamos a empezar resolviendo la gran cuestión.

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No obstante la recomendación es que leas todo el artículo ya que la información que se contiene en esta entrada es muy valiosa.

El día en que te casas con una persona, jurídicamente se crea un vínculo matrimonial.

Este vínculo matrimonial, a pesar de ser jurídicamente reconocible genera diversos efectos, todos ellos importantes. Por ejemplo, genera la obligación de los cónyuges de cuidarse mutuamente, socorrerse, velar por los intereses del núcleo familiar, guardarse fidelidad, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado de descendientes y de otras personas que estén a su cargo.

Recomiendo, si eres curioso/a, leer los artículos 66 y siguientes del Código Civil ya que establece los derechos y deberes de los cónyuges y, además, son los que se suelen leer en las bodas civiles.

La separación es una manifestación por la que los cónyuges de no querer continuar con esa «comunidad de vida» generada por el matrimonio, pero son conscientes de que no quieren romper ese vínculo matrimonial, dejando la puerta abierta a una posible reconciliación.

Por lo tanto, la separación no rompe el vínculo matrimonial y por esta razón, dos personas que están separadas no pueden volver a contraer matrimonio con terceras personas mientras no rompan el vínculo matrimonial existente entre sí.

Igualmente, dos personas que están separadas y desean volver a reconciliarse, no tienen que volver a contraer matrimonio porque, precisamente, la separación no corta el vínculo matrimonial.

El divorcio sí corta (disuelve) el vínculo matrimonial. Dos personas que están divorciadas si pueden contraer matrimonio con terceras personas.

¿Dos personas que están divorciadas no pueden reconciliarse? claro que pueden, pero si quieren constituir un nuevo vínculo matrimonial tendrán que volver a contraer matrimonio.

Imagínate una escalera de tan sólo tres escalones en la que el primer peldaño sea el «peldaño del matrimonio». El siguiente escalón sería el «peldaño de la Separación» y el último escalón, el que te hace salir de la escalera, es el «peldaño del divorcio». En esta metáfora, la escalera representa el vínculo matrimonial.

Como puedes apreciar en la ilustración, la separación se puede pensar que está «a caballo» o es un paso intermedio entre el matrimonio y el divorcio. Las personas que se quedan en el peldaño de la separación no abandonan la escalera (vínculo matrimonial) mientras que las personas que descienden al peldaño del divorcio, lo hacen para salir de la escalera.

Una cuestión importante es que el sentido de la escalera es siempre descendiente si se parte del escalón del matrimonio. Esto quiere decir que las personas que, primero, se han separado es posible que con posterioridad, si lo desean, se divorcien. Sin embargo, si se opta por el divorcio directamente, por razones lógicas, no podrás separarte ya que el divorcio arrastra a la separación.

Finalmente, para que lo entiendas mejor vamos a ver, detalladamente:

• qué es la separación y qué es el divorcio,
• Te indicaremos también cuáles son sus similitudes,
• Te indicaremos cuándo optar por una u otra vía.

La separación implica que dos cónyuges deciden poner fin a su relación sentimental y a la convivencia en común, pero sin romper (disolver) el vínculo matrimonial que les une.

La separación de los cónyuges puede ser de hecho o legal.

La separación de hecho se produce en un ambiente íntimo. Es cuando los cónyuges deciden dejar de convivir pero sin comunicarlo al Juzgado. Esta circunstancia no está regulada el la Ley. Por ello, los cónyuges se pueden separar de hecho en cualquier momento y sin cumplir ningún requisito legal.

Salvo que exista u a excelente relación entre los cónyuges que se van a separar de hecho y sean responsables en la manera de regular las medidas que van a aplicar respecto de los descendientes que tenga y respecto del patrimonio, la separación de hecho no es la opción más recomendable.

Ten en cuenta que al carecer de regulación legal, una separación legal no genera efectos jurídicos ninguno respecto de las medidas económicas acordadas ni respecto de los menores. Por lo que si los cónyuges acuerdan una serie de medidas a aplicar como consecuencia de la separación legal y, posteriormente, alguno incumple, podrá tener problemas de cara a hacer efectivas esas medidas ante un Tribunal de Justicia.

En la separación legal ya sí estás comunicando a los Tribunales de Justicia el cese de la convivencia y estás sometiendo los acuerdos y medidas que se han de aplicar como consecuencia de la separación.

La separación legal se puede solicitar tanto en vía judicial como en vía notarial.

La separación se puede presentar en vía judicial, siendo una vía obligatoria cuando existan hijos menores no emancipados o hijos que, siendo, mayores requieran medidas de apoyo. La separación por vía judicial se puede solicitar:

• Por ambos cónyuges: en este caso es necesario cumplir dos requisitos: 1).- junto con la demanda es necesario presentar un convenio regulador en el que se indiquen las medidas económicas y para con los descendientes que se aplicarán después de la separación y el procedimiento es el mismo que el del divorcio de mutuo acuerdo. 2).- Que haya transcurrido un periodo de tres meses desde la celebración del matrimonio.

• Por uno sólo de los cónyuges: la separación legal, igualmente, se podrá solicitar por uno sólo de los cónyuges cumpliendo, igualmente, con dos requisitos: 1).- que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio. 2).- A la demanda de separación hay que acompañar una «propuesta fundada» de las medidas (económicas, para con los descendientes, etcétera.) que se quieren solicitar para que rijan después de la separación.

Igualmente, se puede presentar una separación legal ante notario, acudiendo a una notaría y otorgando una escritura pública. Si decides acudir por esta vía tienes que tener en cuenta las siguientes consideraciones:

• Es necesario que la separación y divorcio que se realice en vía notarial sea de mutuo acuerdo. De lo contrario no podrás acudir al notario para hacer la escritura pública de separación o divorcio.
• Si existen hijos menores de edad o siendo mayores requieran medidas de apoyo, tampoco será posible a separarse o divorciarse ante el notario y ello aunque ambos cónyuges estén de mutuo acuerdo. La razón es que cuando la separación afecte a intereses de menores o de personas que necesiten medidas de apoyo es necesario la intervención del Ministerio Fiscal y las medidas que se acuerden han de estar acordadas por los Tribunales de Justicia.
• Es necesario que los cónyuges acudan al Notario asistidos de un Abogado/a y que se aporte en la notaría un convenio regulador
• Igualmente, es necesario el transcurso del plazo legal de tres meses desde la celebración del matrimonio.
• Si las medidas económicas que se incluyan en el convenio regulador aportado al notario afectan a descendientes mayores de edad que, todavía, sean dependientes económicamente, en la escritura de separación o divorcio el hijo mayor ha de prestar su consentimiento con la separación.
• Hay que acudir a cualquier notario del domicilio familiar o a cualquier notario del domicilio de cualquiera de los solicitantes.
• La separación o divorcio realizada en la notaría solo desplegará efectos cuando se inscriba en el Registro Civil correspondiente. Por esta razón, el notario que autorice la escritura deberá remitir una copia de la misma al Registro Civil en el mismo día o en el hábil siguiente.
• Si te has separado por vía notarial y, después te reconcilias, habrá que otorgar una nueva escritura de reconciliación ante notario para inscribir dicha circunstancia en el Registro Civil.
• La escritura de separación o divorcio puede costar, de manera orientativa, la cantidad de 300 – 500 euros.

El procedimiento de divorcio es aquel que rompe definitivamente el vínculo matrimonial. De la misma manera que ocurre con la separación, el divorcio se podrá presentar a instancia de uno de los cónyuges (con o sin el consentimiento del otro) o de mutuo acuerdo por los dos.

De igual forma, el divorcio puede ser judicial (cuya tramitación se efectúa ante el juzgado) o notarial (cuya tramitación se efectúa en una notaría).

Si se presenta por la vía judicial te puedes encontrar dos tipos de divorcio:

• Divorcio de mutuo acuerdo: que es el que se presenta cuando ambos cónyuges están de acuerdo y cuyos trámites están completísimamente explicados en esta entrada relativa al Divorcio de Mutuo Acuerdo. Además lo explicamos con lenguaje sencillo y huyendo de los tecnicismos para que no te sea difícil de entender.
• Divorcio contencioso: que es el que se presenta cuando los cónyuges no están de acuerdo en los efectos y medidas que se tienen que aplicar con posterioridad al divorcio. Los trámites de este procedimiento están al detalle, explicados de forma sencilla, en esta entrada relativa al divorcio contencioso.

Una vez que se dicta la Sentencia de divorcio o se homologa (también por Sentencia) el convenio regulador que los cónyuges hayan firmado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, será el Tribunal el que -de oficio- acuerde inscribir el divorcio en el Registro Civil correspondiente.

Si se presenta por la vía notarial, se aplica lo mismo que hemos visto, más arriba, respecto de la separación legal ante notario.

Tanto la separación y el divorcio tienen numerosos efectos que conviene tener en cuenta:

• El primer efecto es el cese de la obligación de convivir conjuntamente y, en ese momento, cesa lo que se conoce como «presunción de convivencia conyugal».
• Se eliminan todos los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí.
• Se elimina la posibilidad de vincular bienes que pertenezcan sólo a alguno de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.
• Termina el régimen económico matrimonial de la Sociedad de Gananciales y se abre la puerta a que, dicho régimen, pueda ser liquidado si es que no se ha hecho en el convenio regulador.
• Se pierden los derechos sucesorios. Cuando un cónyuge fallece el superviviente tiene unos derechos sucesorios que están atribuidos por Ley. Por lo que el divorcio provoca la pérdida de los denominados «derechos del cónyuge viudo» porque, precisamente, por causa del divorcio ya no hay cónyuge.
• Finalmente también se pueden revocar donaciones realizadas por razón del matrimonio.

Ten en cuenta que una de las semejanzas entre la separación y el divorcio es que ambas se pueden hacer tanto en vía notarial como en vía judicial, y ambas, además, se pueden tramitar de forma contenciosa y por la vía de mutuo acuerdo.

Parece obvio que una separación de mutuo acuerdo (presentada por ambos cónyuges) va a ser más barata que un procedimiento de divorcio contencioso.

Por eso la diferencia económica, referida al coste de cada procedimiento, va a depender en cada caso de las circunstancias particulares de cada caso.

Si, de otro lado, por «diferencia económica» nos referimos a las medidas que se han de derivar de la Separación o el Divorcio, es necesario indicar que tanto si los cónyuges se separan como si se divorcian las pensiones (de alimentos) que tengan que pagar a los descendientes o al cónyuge (pensión compensatoria) será la misma en cualquier caso ya que se tiene que acordar de manera proporcional a la capacidad económica de obligado a prestarla.

Esta circunstancia se puede dar cuando uno de los dos cónyuges quiere «separarse» y el otro quiere «divorciarse». Si uno de los dos cónyuges presenta una demanda en el Juzgado solicitando la separación, el cónyuge que no desea separarse y si desea divorciarse, podrá solicitar el divorcio en el mismo procedimiento mediante una «demanda reconvencional».

En este supuesto, el procedimiento que se dirija en el Juzgado será el de divorcio, porque como hemos dicho antes, el divorcio arrastra a la separación.

Lo normal es que la respuesta a esta pregunta sea que se trata de una decisión personal. Pero si contestamos eso, nos mojamos poco y no resolvemos la cuestión, que es lo que verdaderamente importa. Por lo que:

• Optar por la separación: cuando no se tiene definitivamente decidido la ruptura. Esta es la vía cuando hay un cese de la convivencia para sentir emociones, para ver qué es lo que pasa con el matrimonio, o para cuando hay algún ápice de esperanza de una reconciliación. Ten en cuenta que optar primer por la separación no impide, en modo alguno, presentar después una demanda de divorcio.
• Optar por el divorcio: es la vía cuando se tiene, absolutamente claro, que ni ahora ni en un futuro próximo o lejano, existe posibilidad alguna de reconciliación y se quiere terminar, de manera definitiva, con el vínculo matrimonial.